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Maurizio SCIUTO

 

Orale, scritto e digitale nell’esperienza giuridica

 

Maurizio Sciuto
Università di Macerata
msciuto@yahoo.com

 

 1 – Nella contemporanea esperienza giuridica – al pari che in altre, del resto – orale, scritto e digitale convivono, in vario concorso a seconda delle circostanze, quali modalità comunicative ed espressive delle condotte umane che di quell’esperienza scandiscono il divenire.

Per completezza andrebbe aggiunto – e forse neppure questo è esclusivo del diritto – che un tale divenire, dunque il costituirsi e il modificarsi di situazioni e rapporti giuridici, si alimenta anche di condotte che, seppure volontarie, non si avvalgono di alcun medio simbolico (i fatti concludenti attraverso i quali si conclude un contratto, ad esempio acquistare un caffè ad un distributore automatico inserendovi una moneta; oppure un furto) o che addirittura neppure sono volontarie (un tamponamento dal quale scaturisce l’obbligo di risarcire il danno procurato).

Restringendo però il campo d’osservazione a quanto ora più interessa, dunque alle condotte giuridicamente rilevanti che si avvalgono di codici simbolici, può comunque osservarsi come il rapporto fra fonti orali, scritte e digitali risulti storicamente in divenire: essendo variato nelle diverse epoche non solo, com’è ovvio, in parallelo all’evoluzione dello stato della tecnica, ma anche per altri sostanziali fattori, come la crescente complessità dei rapporti sociali ed economici fra privati, o di quelli del cittadino rispetto all’autorità statale, che difficilmente possono governarsi con la sola comunicazione orale.

Il diritto arcaico e in buona parte quello antico vedevano una preponderanza della modalità orale, anche per vicende più significative nelle quali, allora, la manifestazione orale poteva inverarsi in precise e sacramentali formule (così rivelando che orale e solenne possano essere predicati non contraddittori del medesimo contegno dichiarativo); quello moderno ha visto una forte affermazione della modalità scritta; quello contemporaneo, l’evoluzione esponenziale del ricorso a tecnologie digitali ed informatiche.

 

2 – Nel diritto contemporaneo, la modalità orale del contegno espressivo mantiene campo, fra l’altro, per le vicende negoziali di rilevanza minore, rispetto alle quali il rispetto della forma scritta intralcerebbe o appesantirebbe inutilmente uno spedito svolgimento dei rapporti; oppure per le occasioni nelle quali sorge l’esigenza di un più vivo ed immediato dispiegarsi di una dialettica che possa meglio favorire una composizione fra diverse istanze (ad es., una riunione consultiva), o la prevalenza dell’una sulle altre (ad es., una deliberazione parlamentare), o una decisione fra quelle contrapposte (ad es., una sentenza penale); e ciò anche grazie all’intensità emozionale che può essere accesa dalla compresenza nel tempo, ed eventualmente nello spazio, dei portatori delle diverse istanze.

Anche per la prevalenza che si intende riconoscere a questo aspetto emozionale, d’altra parte, sono (normalmente) orali, nel loro momento essenziale, anche atti giuridici che di per sé risultano assai impegnativi, come ad esempio il matrimonio, il giuramento, la testimonianza in un processo. Gli studi di finanza comportamentale, d’altra parte, ci dicono che le informazioni meglio percepite per valutare la convenienza di un investimento finanziario, sono piuttosto quelle sintetiche comunicate oralmente dal consulente del quale “ci si fida”, anziché quelle, in realtà più complete ed esatte, scritte a caratteri minuscoli in un voluminoso prospetto informativo: scripta volant, verba manent!

La modalità scritta è invece più funzionale (ma non senza eccezioni, come appena visto) a garantire attenzione e consapevolezza di chi emette e di chi riceve una dichiarazione: e allora preferibile, se non imposta, per le vicende di più grave momento, o che comportano i maggiori impegni e responsabilità (la compravendita di un immobile, l’emissione di una cambiale). Favorisce inoltre la memoria, e allora la prova, di quanto dichiarato, anche se non necessariamente la sua inequivocità, dal momento che la nuda lettera può tradire il contesto in cui venne scritta e che, invece, dovrebbe concorrere alla sua interpretazione e dunque integrarne il reale significato. Lo scritto consente inoltre l’aggregazione, l’organizzazione e la verifica di dati relativi a grandi numeri di vicende omogenee, rilevanti per la pubblica amministrazione (ad es., dichiarazioni fiscali) o per imprese che contrattano “in massa” (ad es., biglietti di trasporto).

Il digitale è infine l’ultima, per ordine di comparsa, costituente dei “fatti-fonte” delle situazioni giuridiche. Tuttavia esso non si contrappone necessariamente ad orale e scritto. Le tecnologie digitali possono infatti esse stesse generare e dare consistenza esclusiva ad un fatto giuridicamente rilevante (la creazione di un bit-coin, l’immagine di un biglietto ferroviario ricevuto ed archiviato sul telefono cellulare, acquistato e pagato on-line), ma anche solo prestarsi alla trasmissione di forme espressive che, di per sé, “nascono” e restano essenzialmente orali o scritte (la dichiarazione resa a voce durante un’assemblea ma trasmessa in teleconferenza, oppure la proiezione di un testo già scritto su una “slide”); in questa più sostanziale prospettiva, più simile al tradizionale scritto che al futuribile digitale potrebbero ricondursi, ad esempio, una memoria giudiziale o una sentenza, seppure formate e comunicate su un documento in formato .pdf anziché su carta.

 

3 – Come può influire nel mondo del diritto l’avvicendarsi o il prevalere dell’una all’altra delle diverse modalità espressive sopra esaminate? Cosa cambia se il significato degli atti giuridicamente rilevanti venga ad essere veicolato attraverso l’uno o l’altro canale comunicativo?

La tendenza di lungo ma anche di breve periodo vede l’orale cedere il passo allo scritto, l’orale e lo scritto al digitale; e l’una modalità, come sopra ricordato, può influire diversamente dall’altra nei rapporti fra privati, nei rapporti fra cittadino e l’Autorità (la pubblica amministrazione), nei rapporti processuali nei quali una persona è contrapposta ad un’altra oppure esposta ad una pubblica accusa.

Alcuni esempi delle tendenze in essere.

Il commercio elettronico (“e-commerce”), la possibilità di acquistare beni e servizi on-line – pur nel rispetto delle varie normative a tutela del consumatore, cd. contraente debole –moltiplicano ed accelerano le possibilità di soddisfare agevolmente i propri bisogni, ma anche di acquisti compulsivi; aumentano i rischi di frode nell’acquisto delle merci, ed anche nello stesso utilizzo degli strumenti di pagamento elettronici (frodi non a caso aumentate in modo esponenziale nel periodo pandemico, durante il quale i più erano ridotti in casa). L’homo emptor tutto trova a portata di click, ma viene spersonalizzato, perde la mediazione del confronto orale col commerciante, e con essa la possibilità di approfondire o di andare al nòcciolo delle informazioni per lui veramente essenziali; perde, in definitiva, la stessa possibilità, forse il piacere, della trattativa.

Il rapporto con la pubblica amministrazione vede nell’inesorabile transito verso la comunicazione digitale (pochi anni orsono sospinta da un apposito testo normativo, il “Codice dell’amministrazione digitale”) un fattore di potente semplificazione pratica e velocizzazione nell’evasione delle rispettive richieste; e tuttavia, talvolta, solo apparentemente. La spersonalizzazione di ogni rapporto e la rigida codificazione dai dati da comunicarsi, infatti, rischiano alle volte di precipitare il cittadino – tanto più quando non addestrato all’uso di strumenti informatici per sua arretratezza culturale o generazionale – in una situazione di indistricabili fraintendimenti con un’Autorità che non si riesce ad interrogare, di impotenza chiarificatrice rispetto a grottesche pretese generate da procedimenti automatizzati viziati, con il “palazzo” che si trasfigura sempre più nell’inaccessibile castello kafkiano.

E infine il processo, tanto per restare su Kafka.

L’esperienza del Covid-19 ha, per ora momentaneamente, trasformato il processo civile, privandolo di quel minimo di oralità che dovrebbe connotarlo: le udienze, per evitare i contagi, sono state sostituite dalla presentazione di note (scritte) di trattazione di udienza (dunque fittizia), azzerando quel poco di confronto dialettico fra presenti che poteva, talvolta, portare alla luce i punti davvero dirimenti di una lite, altrimenti annegati all’interno di lunghe memorie scritte nelle quali, come rette parallele, ciascuna parte racconta la sua versione sfuggendo le più spinose questioni sollevate dall’altra.

La prospettiva che il processo penale – tradizionalmente caratterizzato da un ben più intenso tasso di oralità di quello civile, il cd. “dibattimento” – possa vedere le sue udienze divenire telematiche, rischia di far smarrire, insieme alla compresenza fisica e al conseguente coinvolgimento emozionale, la reale possibilità per un giudice e per una giuria di apprezzare le condizioni soggettive dell’imputato e di mettere alla prova l’attendibilità sua e quella dei testimoni.

Sempre nel processo si profilano infine scenari – non più tratti dalla filmografia di fantascienza, ma oramai osservabili al di qua della linea dell’orizzonte – nei quali il digitale andrebbe a conquistarsi il sopravvento totale nell’esperienza giuridica.

Si parla delle decisioni automatizzate: algoritmi che decidono le sorti di una lite, o di un’aspettativa, con una sentenza processata ed emanata (esclusivamente, o al limite con un limitato intervento umano in sede di impostazione e di verifica finale) da un software. Quest’ultimo certamente sarebbe programmato secondo criteri di giudizio inseriti dall’essere umano, e tuttavia senza che si possa bene verificare, dall’esterno, quali e quanto coerenti alla legge sarebbero questi criteri, e quale sia poi l’essere umano che quei criteri ha realmente codificato, se sia almeno un magistrato o, al postutto, la società commerciale alla quale è stata commessa la produzione del software.

L’algoritmo, apparentemente, è più imparziale, meno sensibile a bias emotivi e meno corruttibile dell’essere umano, e per questo motivo può ragionevolmente dimostrarsi utile quando si tratti di decidere questioni capaci di essere risolte processando dati oggettivi e prestabiliti (ad esempio, come in un noto precedente, per l’assegnazione delle sedi ai vincitori di un concorso); ma di certo diventa inquietante quando, sfruttando le potenzialità ad oggi ancora incognite dell’artificial intelligence (“A.I.”), la macchina sarà in grado di autoperfezionarsi all’infinito attingendo all’esperienza umana ma rielaborandola e migliorandola grazie a disumane capacità di calcolo, sino forse a superarne davvero le capacità di analisi e di motivazione giuridica anche per le questioni giuridiche più complesse. L’algoritmo, a questo punto, decreterebbe il trionfo non solo del digitale sull’orale o sullo scritto, ma dell’intelligenza artificiale su quella del giudice.

 


Per citare questo articolo:

Maurizio SCIUTO, « Orale, scritto e digitale nell’esperienza giuridica », Repères DoRiF, n. 25 – Les processus de communication : oralité, écriture, digital, DoRiF Università, Roma, ottobre 2021, https://www.dorif.it/reperes/maurizio-sciuto-orale-scritto-e-digitale-nellesperienza-giuridica/

 

ISSN 2281-3020

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